Attraverso il presente documento cercheremo di comprendere come la normativa italiana sul diritto d'autore incida sul software in generale e sul software libero in particolare.
Prenesso che per una completa conoscenza della materia in esame occorre destreggiarsi con termini e concetti di natura giuridica e informatica, vediamo subito di cosa stiamo parlando.
Per tutte le opere dell'ingegno umano, vale il principio per cui il creatore originario dell'opera stessa viene definito dalla legge come l'autore, al quale, sotto il profilo giuridico, spettano diritti di natura "personale" e "patrimoniale".
Si noti come la legge tuteli queste manifestazioni dell'attività umana come tali e non per una loro qualche utilità. Al contario, nelle ipotesi di "invenzioni industriali" l'ordinamento giuridico tutela la scoperta solo in funzione di una sua utilità.
Questa differenza ci è agevole al fine di comprendere il motivo per cui la costituzione del diritto d'autore si acquista nel momento stesso della creazione dell'opera e non in forza di una "registrazione" o altre formalità costitutive.
Torniamo al diritto d'autore ed alla distinzione tra diritti personali e patrimoniali. I diritti di natura personale comprendono il cosidetto "diritto morale", secondo cui l'autore ha il potere di esercitare alcuni diritti, quali:
I diritti patrimoniali danno all'autore la facoltà esclusiva di esercitare i seguenti diritti:
Nella pratica l'esercizio di questi diritti è sintetizzato dall'espressione "tutti i diritti riservati". Le regole appena esposte valgono per il diritto d'autore in generale, per i diritti sui libri come per i diritti sul software.
Le norme nazionali ed internazionali regolano la complessa materia al fine di tutelare l'autore e i suoi diritti.
In Italia la materia è regolata da alcuni articoli del Codice Civile (2575 - 2583), dove si stabiliscono i principi di massima della materia, e da una Legge ad Hoc (Legge n. 633 del 1941, cosiddetta «Legge sul diritto d'autore»). Nel corpo più generale di questa Legge, che in buona sostanza è una riproduzione della precedente Legge del 1865, sono state successivamente inserite nuove opere degne di tutela, tra le quali il Software (Decr. Legislativo n. 518/92).
Successivamente si è intervenuti altre volte sul testo di legge, per esempio determinando delle modalità di tenuta dello speciale Registro pubblico per programmi di elaboratore, (D.P.C.M n.244 del 3/1/94).
A tal uopo occorre ricordare che l'instituzione di questo registro non contrasta con quanto detto prima circa l'assenza di qualsiasi formalità affinchè si costituisca il diritto d'autore, anzi, per il software la registrazione è "facoltativa", mentre per l'altro registro speciale istituito dalla stessa legge (opere cinematografiche), essa è obbligatoria. Non è questa la sede la sede per l'analisi di una simile disparità di trattamento, ma non si può fare a meno di rilevarla.
La registrazione del programma si chiede presentando domanda alla SIAE e depositando contestualmente una copia del programma riprodotto su supporto magnetico. Affinchè il programma possa essere registrato è necessario che sia stato pubblicato.
In conclusione: l'iscrizione di un programma per elaboratore nello speciale registro comporta come vero effetto quello di presumere, fino a prova contraria, l'iscritto come autore dell'opera registrata.
Di recente il legislatore è ancora intervenuto con l'emanazione della già citata Legge 248 del 2000, la quale, come vedremo, ha suscitato non poche perplessità in alcuni suoi articoli perché considerati troppo rappresentativi di interessi di imprese che già di fatto beneficiano di situazioni di monopolio.
Ma cerchiamo di approfondire i concetti che stiamo sinteticamente premettendo. Il Software attualmente in circolazione, come espressione dell'ingegno umano, si può dividere in:
Attraverso questa distinzione intendiamo dire che appartengono alla prima categoria quei programmi che vengono pubblicati senza che l'autore eserciti l'esclusiva sui diritti di sfruttamento economico. Il Software Libero si definisce tale se presenta le seguenti caratteristiche:
Per esercitare le libertà 1 e 3 è necessario il libero accesso al codice sorgente.
Si noti come la libertà 1 si traduca in concreto nella realizzazione massima del principio, ribadito dal legislatore al comma 3 dell'art. 64 ter D. L. 518/92, "..osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma..."
Appartengono alla seconda categoria (software proprietario) quei programmi che vengono pubblicati insieme all'esercizio in esclusiva da parte dell'autore o del distributore di uno o più dei diritti di sfruttamento economico dell'opera (diritti evidenziati in precedenza). É comunque prassi comune per il software proprietario l'esercizio da parte dell'autore di tutti i poteri previsti dalla legge al fine di restringere la sfera d'azione dell'utente. A ciò si sommano anche i poteri esercitati da chi distribuisce il prodotto che a sua volta si riserva l'esclusiva di altri e ulteriori diritti.
Nel nostro ordinamento giuridico, i casi contemplati dalle varie norme che regolano la materia concernono esclusivamente le ipotesi rientranti nella seconda categoria (software proprietario).
È bene comunque sottolineare che entrambe le categorie illustrate si avvalgono delle regole poste a tutela del diritto d'autore anche se gli obiettivi sono radicalmente diversi. Infatti il software proprietario si avvale delle suddette regole al fine di sfruttare economicamente i programmi per elaboratore e per definirlo come proprietario; Il Software libero invece persegue finalità diverse, infatti il ricorso al diritto d'autore viene effettuato allo scopo di rendere effettivamente libero il programma, in alcuni casi anche al fine di evitare che terze parti possano deprivare gli utenti delle libertà concesse dall'autore originario del software.
In entrambe le categorie definite, la distribuzione-circolazione del software avviene per mezzo delle cosidette "licenze d'uso".
Le licenze d'uso nelle ipotesi di software proprietario si realizzano per mezzo di un contratto tra l'autore e colui che vuole utilizzare l'opera dell'ingegno. Questi contratti, spesso, conclusi a mezzo di moduli standard, prevedono molte restrizioni e diverse clausole vessatorie, ma per la loro esecuzione è necessario che il beneficiario del software accetti le condizioni di licenza.
Nelle ipotesi di software libero ci troviamo in presenza di un negozio atipico in quanto l'esecuzione del software è comunque sempre permessa e non è rinvenibile la bilateralità dei soggetti nel rapporto come nella ipotesi precedente. Diverso è il caso in cui l'utente decida di modificare e ricompilare il codice sorgente; in questo caso l'utente deve accettare per intero le clausole imposte dalla licenza. La licenza d'uso più utilizzata nel campo del software libero è senz'altro la GNU GPL (General Public License del progetto GNU); le clausole in essa previste possono essere ricomprese nei seguenti punti:
Per la versione completa si veda http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html. Data la predominanza della licenza GPL e poiché normalmente i programmatori creano opere derivate attingendo dal programmi diversi, risulta importante suddividere le varie licenze usate nel software libero in queste due categorie:
Sono compatibili con la GPL:
Non vengono considerate compatibili con la GPL:
Per un elenco più dettagliato si veda http://www..gnu.org/philosophy/license-list.html.
Quando l'autore di un programma decide di rilasciarlo secondo una delle suddette licenze, ogni utente potrà verificare la bontà del prodotto (come pure verificare eventuali problemi di sicurezza), potrà modificare il programma per i propri scopi, potrà registribuire il programma ad altri. Va sottolineato come pochi utenti siano effettivamente interessati a studiare il programma nei suoi dettagli, ma è importante che tale analisi sia lecita (in ogni caso anche un utente inesperto potrà rivolgersi ad un tecnico in caso di bisogno).
Molte nazioni, come la Cina, la Germania, l'Argentina, ad esempio, hanno già annunciato la decisione di voler abbandonare il software proprietario al fine di evitare una dipendenza dai produttori e il rischio di essere obiettivo di attacchi che sfruttano problemi relativi alla sicurezza dei programmi chiusi, problemi che vengono individuati con estrema difficoltà e non possono essere corretti.
E in Italia, qual'è la situazione? Emblematica e non al passo con i tempi a mio avviso.
Come dimostrato nel recente dibattito sulla nuova Legge sul diritto d'autore organizzato dal L.U.G. Roma; dibattito che vedeva la partecipazione di Alessandro Rubini, Andrea Monti, e del relatore della legge e del responsabile relazioni istituzionali della SIAE, la situazione è confusa. Infatti il legislatore italiano, legiferando in materia di software e di diritto d'autore, non dimostra una sufficiente conoscenza del software libero, egli non è in grado di cogliere le differenze che abbiamo evidenziato in premessa tra il software libero e quello proprietario dando per scontato che tutto il Software sia proprietario.
Ne conseguono naturalmente situazioni paradossali e la minaccia di un brusco arresto della diffussione del software libero, come è stato giustamente sottolineato da autorevoli fonti. A tale fenomeno ha contribuito molto la recente Legge n. 248/2000 recante disposizioni in materia di diritto d'autore.
Questa legge interviene specificamente in diverse aree di tutela dei beni di natura intellettuale, dalle fotocopie alla duplicazione di software. Riguardo al software, in forza del nuovo articolo 181 bis introdotto nella Legge sul Diritto d'Autore del 1941, diviene obbligatoria l'apposizione di un contrassegno SIAE su ogni "supporto" contenente software.
A questo contrassegno sembra attribuirsi un particolare valore distintivo di riconoscimento legale del Software, tanto che la mancanza del contrassegno comporta gravi sanzioni penali. Fintanto che la Legge sarà scritta in questo modo per "supporto" si può intendere di tutto, dalla smart-card al CDROM al disco fisso, provocando non poche difficoltà di collocazione fisica del contrassegno.
Al fine di eliminare tali problemi il legislatore introduce il concetto di custodia, sopra della quale è lecito apporre il contrassegno, ma lo smarrimento o la perdita accidentale di questa condurrebbero inevitabilmente ad una situazione di illegalità punibile con sanzioni che prevedono severi periodi di reclusione.
Infatti tra le novità introdotte dalla Legge 248/2000 vi è quella relativa alla mutazione delle modalità del "dolo" nella configurazione del reato, aumentando in termini reali le condotte sanzionabili. Si è infatti passati dalla forma "chiunque per fine di lucro" alla forma "chiunque per trarne profitto".
Cosa significa tutto questo?
Significa che ogni comportamento che provoca vantaggio patrimoniale diretto o indiretto ("profitto") è ora sanzionabile come reato, mentre prima solo il vantaggio pecuniario diretto ("lucro") era sanzionabile. Così, per esempio, l'eventuale risparmio di costi è considerato profitto per l'utente, come pure l'attività di studiare un programma da parte di chi lavora nel settore. Inoltre, la norma in esame è rivolta a "chiunque", pertanto non vi è nella lettera della Legge alcuna distizione tra organizzazioni imprenditoriali e utenti privati, cosi anche il privato che fà una copia di riserva di troppo del proprio sistema rischia di essere incriminato e punito penalmente.
Va ricordato come la BSA (Business Software Alliance, organizzazione che raccoglie i più grandi produttori di software proprietario) ha accolto con un sonoro "finalmente" tale novità.
Senza entrare nel merito della giustificatezza o meno di tale norma, non possiamo esimerci dal considerare che nel caso di software libero il problema dell'autenticità (garantita dal contrassegno) non si pone, in quanto sono gli stessi produttori e distributori che autorizzano la duplicazione del prodotto. Pertanto non si può parlare di pirateria nel caso di software libero, perché non ha alcun senso parlare di originali e di copie, ovvero di quante macchine riproducano il programma in questione. Sarebbe quindi stato più giusto esimere dall'obbligo di apposizione del bollino SIAE tutti i prodotti il cui autore non si avvale del diritto esclusivo di riproduzione.
Purtroppo il dado è tratto e finchè il legislatore non interverrà nuovamente l'obbligo di apporre il bollino persisterà anche per le ipotesi di software libero. Il legislatore avrà l'occasione per riparare ad una simile ingiustizia con l'emanazione del Regolamento d'attuazione previsto dalla stessa Legge 248, ma il regolamento, ancora in fase di lavorazione, è stato secretato e nulla ci è dato di conoscere sul suo contenuto. Inoltre, nessun rappresentante del mondo del software libero è stato ascoltato al riguardo da parte delle autorità competenti.
I problemi finora emersi riguardo alla nuova normativa sono tanti. Si pensi per esempio alle ipotesi dei CDROM che le riviste regalano ai loro clienti, ipotesi queste che dovranno per forza realizzarsi in ossequio al nuovo dettato normativo e quindi tramite apposizione di "bollino" SIAE su tali CDROM, pur se il contenuto è legalmente ridistribuibile. Inoltre bisogna ricordare come i programmi liberi sono oggetto di sviluppo continui, pertanto è normale per gli utenti di software libero aggiornare spesso il proprio parco programmi. Ma secondo la normativa ogni versione andrà contrassegnata, arrivando così al paradosso che l'autore-distributore si dovrà accollare un onere economico che potrà anche trasferire sull'utente ma che comunque finirà nella casse della SIAE di fatto impedento l'applicazione delle norme del diritto d'autore (secondo cui, ricordiamo, l'autore ha la facoltà di avvalersi dei diritti esclusivi, senza per questo essere tenuto a farlo). É evidente che una simile situazione appare insostenibile oltrechè ingiusta.
Ci troviamo davanti ad un sistema che tutela soltanto una parte dei distributori-autori, riconoscendo, e rafforzando di fatto, situazioni monopolistiche, senza tutelare affatto gli utenti che dal Software ottengono dei benefici e gli autori che scelgono di offrire tali benefici. Si può pertanto legittimamente affermare che l'obbligo di apporre il bollino SIAE sui supporti contenenti Software libero deve considerarsi illegittimo.
In attesa della emanazione dell'annunciato regolamento d'attuazione sono già riscontrabili diverse interpretazioni della succitata Legge. Oltre alla posizione della dottrina, cominciano già ad affermarsi interpretazioni della SIAE che impongono anche al software libero la tariffa di 100 lire + IVA per l'apposizione del contrassegno (anche se và ricordato che la SIAE è organizzata sul territorio per uffici periferici, pertanto non sempre ci troviamo in presenza di un'interpretazione univoca). Ma il vero problema non sono le 120 lire, infatti quello che "pesa" maggiormente su autori e distributori è il costo amministrativo che occorre sostenere per l'ottenimento dei bollini (contatti con gli uffici preposti per l'ottenimento di informazioni, ore di coda agli sportelli, ecc.). Tali costi amministrativi sono ammortizzati su un grande numero di esemplari per la grande distribuzione ma risultano inaccetabili per la produzione di software in poche copie.
Molte persone hanno agito nel seguente modo: per non fare una montagna di contrassegni diversificati (ognuno con il costo amministrativo descritto), hanno dichiarato che il supporto contiene, per esempio, un "Sistema operativo GNU/linux", usando poi lo stesso contrassegno per prodotti diversi (seppur simili). Non è chiaro se tale comportamento sia lecito, in quanto la Legge richiede che il contrassegno identifichi univocamente l'opera.
Un altro problema sta nel fatto che non tutti gli uffici SIAE sono abilitati per operare a pieno regime. Molti uffici periferici accettano la domanda ma in seguito recapitano i bollini richiesti a mezzo poste (con l'aggravio dei relativi costi), oppure presso un altro ufficio SIAE (aumentando quindi i costi amministrativi per chi deve ottenere i contrassegni).
Come orgine di grandezza, su un lotto di circa 500 CDROM il costo effettivo dell'apposizione del bollino può arrivare tranquillamente al triplo rispetto al costo del contrassegno stesso. Una simile situazione è inaccettabile per il software libero. Le interpretazioni che sta dando la Siae (in attesa di quelle della giurisprudenza) non risolvono, a mio avviso, il problema. Non risolvono il problema in quanto, per le ipotesi in discussione, sarebbe più rispondente a canoni di equità e di giustizia una espressa esclusione/esenzione delle fattispecie illustrate.
L'esclusione/esenzione del bollino SIAE su supporti contenenti software liberamente riproducibile, realizzerebbe soltanto una giusta valutazione delle fattispecie rispondente a canoni di equità. Ma questa non sarebbe comunque l'unica valutazione, in quanto ritengo che sarebbe altrettanto giusto ed equo che il software libero abbia anche un "riconoscimento" sul piano legislativo almeno pari al riconoscimento ufficiale e solenne finora realizzato per i programmi chiusi e proprietari in senso stretto, dando vita ad un sistema dove di fatto vengono create situazioni monopolistiche ponendo forti barriere al principio della libera concorrenza e di conseguenza al progresso tecnologico.
Riepilogando, è auspicabile una revisione, a breve, del dettato normativo che preveda:
In questo senso dovranno muoversi tutti i poli di aggregazione che si riconoscono negli ideali della comunità del software libero.
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